Rechtsanwalt / Fachanwalt für Verwaltungsrecht Rolf Neumann, Bochum / Bottrop
Es stellt sich unter Zugrundelegung eines neueren Urteils des BGH (Urteil BGH vom 21.10.2014, AZ.: VI ZR 507/13) die Frage, wann ein Factoringunternehmen auch Inkassotätigkeiten entfaltet, was zur Folge hat, dass sodann eine Registrierung verantwortlicher Mitarbeiter nach RDG (Rechtsdienstleistungegesetz) gemäß § 10 RDG erforderlich ist.
Das Factoring wird in zwei verschiedenen Ausgestaltungen am Markt praktiziert.
Unechtes Factoring
Beim unechten Factoring erwirbt der Factor die Forderung eines Kunden durch Abtretung, finanziert dem Kunden die abgetretene Forderung nach Abzug der Kosten vor und macht diese sodann beim Debitor (dem Kunden des Kunden) geltend.
Dabei handelt es sich nicht um einen echten Forderungskauf, da das Beitreibungsrisiko nicht beim Factor liegt, der Kunde vielmehr für den Bestand der Forderung einzustehen hat.
Nach der Rechtsprechung des BGH ist das unechte Factoring deshalb wie eine Sicherungsabtretung zu behandeln, wobei der Factor die Einziehung einer nur erfüllungshalber abgetretenen Forderung beim Debitor geltend macht und nicht im Rahmen eines Inkasso.
Echtes Factoring
Beim echten Factoring kauft der Factor die Forderung des Kunden an, finanziert diesem den Ankaufsbetrag unter etwaigem Abzug von Gebühren und Kosten und macht sodann die Forderung beim Debitor in eigenem Namen geltend. Zusätzlich übernimmt der Factor gegenüber dem Kunden das Ausfallrisiko, das so genannte Delkredererisiko.
Dabei handelt es sich nicht um eine Umgehung einer Inkassotätigkeit im Sine des RDG, weil es zu Gunsten des Factors zu einer vollständigen und nicht veränderbaren Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse in Bezug auf die Forderung des Kunden zu Gunsten des Factors führt.
Dieser ist alleiniger Forderungsinhaber, der allein das Risiko des Forderungsausfalles trägt.
Damit zieht er die Forderung beim Debitor nicht für einen Dritten – etwa für seinen Kunden – ein, wenn er diese dem Debitor gegenüber geltend macht, sondern allein für sich selbst.
Die Regelungen des Rechtsdienstleistungsgesetztes (dort § 2 Abs. 2 RDG) sind folglich nicht anzuwenden. Der Factor benötigt für seine Tätigkeit folglich keine Registrierung als Inkassounternehmen nach § 10 RDG.
Anders liegt der Fall, wenn der Factor das Delkredererisiko nur in Bezug auf Teile der angekauften Forderung übernimmt, etwa, weil er seinem Kunden nur 90 % der Forderung sofort finanziert, diese nach Abzug der Gebühren und Zinsen sodann an den Kunden auszahlt, wenn die Forderung eingebracht worden ist. Hintergrund dieser Gestaltung ist häufig, dass der Factor diese 10 % zur Risikominimierung gegenüber seinem Refinanzierer bilanziell benötigt.
Dann erbringt der Factor nach der neuesten Rechtsprechung des BGH (Urteil BGH vom 21.10.2014, AZ.: VI ZR 507/13) in Bezug auf diesen Teil der angekauften Forderung den Einzug derselben beim Debitor für Rechnung des Kunden und damit nicht auf eigene Rechnung, was eine Inkassotätigkeit des Factors im Sinne des RDG beinhaltet.
In dem Fall benötigt der Factor folglich für seine Tätigkeit eine Registrierung nach RDG.
Hat er diese Registrierung gem. § 10 Abs. 1 Nr. 1 RDG vor Abschluss von Factoringverträgen nicht beschafft, so sind diese Verträge einschließlich der vereinbarten Abtretung der Forderungen nach der Rechtsprechung des BGH nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2, RDG i.V.m. § 3 RDG (Erlaubnisvorbehalt der Inkassodienstleistung) gem. § 134 BGB nichtig.
Der Beurteilung zu Grunde zu legen ist dabei die gesamte vertragliche Vereinbarung des Factors mit seinem Kunden im Rahmen des Factoringvertrages. Ergibt die Gesamtbetrachtung, dass das wirtschaftliche Risiko der Einbringlichkeit der Forderung zum Teil beim Kunden verbleibt, der Factor folglich nicht das volle Delkredererisiko übernimmt, so zieht er – zumindest teilweise, was als ausreichend angesehen wird, – eine fremde Forderung ein und handelt damit als Inkassounternehmen, was der Registrierung bedarf.
Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen verfolgt nunmehr die Strategie, sämtliche Factoringunternehmen in Deutschland aufzufordern, über den Inhalt ihrer Verträge Auskunft zu erteilen und erforderlichenfalls Nachweis über die Registrierung als Inkassounternehmen nachzuweisen.
Registrierung nach RDG
Eine derartige Registrierung ist im Bedarfsfalle bei der zuständigen Stelle zu beantragen.
Insofern ist den Ländern gemäß § 19 RDG die Möglichkeit eingeräumt worden, Zuständigkeiten intern zu verteilen. So hat das Land Niedersachsen beispielsweise die Zuständigkeit an verschiedene Landgerichte verwiesen, das Land Nordrheinwestfalen an die Präsidentinnen und Präsidenten der Oberlandesgerichte für ihren Bezirk.
Der Antrag sollte bezogen werden auf Inkassodienstleistungen gem. § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG.
Gemäß § 11 erfordern Inkassodienstleistungen besondere Sachkunde im Bereich des bürgerlichen Rechts, des Handels-, Wertpapier- und Gesellschaftsrechts, des Zivilprozessrechts einschließlich des Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrechts sowie des Kostenrechts.
Die besondere Sachkunde muss nachgewiesen werden gem. § 12 Abs. 5 RDG in Verbindung mit §§ 2 bis 4 RDV in Form eines theoretischen und praktischen Sachkundenachweises.
Für den theoretischen Sachkundenachweis stehen entsprechende Anbieter am Markt zur Verfügung.
Gemäß § 3 RDV (Rechtsdientsleistungsverordnung) wird der erforderliche praktische Sachkundenachweis in der Regel durch Arbeitszeugnis oder sonstige Zeugnisse über die bisherige praktische Tätigkeit der zu registrierenden Personen in dem Bereich des Rechts nachgewiesen, für den eine Registrierung beantragt wird.
In diesem Zusammenhang ist anerkannt, dass der praktische Nachweis erbracht werden kann durch Vorlage eines Arbeitszeugnisses einer Bank oder ähnliches, in dessen Rahmen die Art und der Umfang der ausgeübten Tätigkeit dargestellt worden ist. So sind foglich auch sonstige geeignete Nachweise denkbar.